O Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) n. 574.706 com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

O Recurso em questão permanece aguardando o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, nos quais foram requeridos a i) modulação temporal dos efeitos da decisão e ii) esclarecimentos do montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculos da contribuição ao PIS e da COFINS.

No final de outubro, a RFB publicou procedimentos relacionados à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS por meio da Solução de Consulta Interna Cosit (SC Cosit) nº 13.

Para cumprimento das decisões que versem sobre o tema, a SC Cosit nº 13 dispõe que somente o ICMS efetivamente recolhido é que poderá ser excluído da Base de Cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e não o ICMS total destacado na nota fiscal.

O efeito disso, se prevalecer o entendimento, será a devolução (por meio de restituição ou compensação) de valores mais baixos do que os contribuintes pleiteiam. A RFB acabou por realizar uma interpretação de matéria ainda não julgada, uma vez que tal questão ainda será apreciada pelo STF, extrapolando os limites de sua competência e, pior, limitando o montante que poderá ser abatido pelo contribuinte.                         

Inclusive, a RFB se desviou do que foi efetivamente julgado pelo STF, o que foi considerado inconstitucional foi o cálculo de um tributo sobre o outro (o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS).

Considerando que a matéria objeto da Solução de Consulta é controversa em vista da ausência de decisão definitiva por parte do STF, concluímos que a tal Solução de Consulta poderá ser objeto de questionamento pelos contribuintes. Por outro lado, os contribuintes que fizeram compensações pelo ICMS total estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal, eis que até decisão definitiva do STF, o procedimento disposto na Solução de Consulta deve ser observado.

Espera-se que a o STF defina a questão e não crie qualquer limitação como pretendida pelo Fisco, para que se torne efetivo o julgado do RE n. 574.706.

Carolina Sanchez Rascio, advogada atuante no contencioso judicial tributário da Ferreira e Santos Advogados, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.