A Constituição Federal delimitou a competência tributária de cada um dos Entes Federativos de forma rígida. Ocorre que existem situações nas quais o campo de incidência dos tributos não é claro e que resultam na ocorrência de conflitos de competência tributária.

É o que ocorre com a chamada industrialização por encomenda, que pode ser definida como a alteração exercida sobre bens de terceiros, em que o contratado os altera nos termos desejados pelo contratante e os devolve ao proprietário do bem ou a quem seja indicado para tanto.

Nessa operação, os Municípios entendem que há uma prestação de serviços e pugnam pela incidência do ISS, enquanto que os Estados afirmam que há circulação de mercadorias, com a incidência do ICMS.

Tal discussão se torna relevante, pois muitas vezes a modificação do bem se encontra prevista na lista anexa à Lei Complementar (“LC”) nº 116/2003, que regulamenta o ISS.

Por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 4.389, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) em medida cautelar interpretou o subitem 13.05 da lista anexa à LC nº 116/2003, reconhecendo a incidência do ICMS sobre serviços de industrialização por encomenda, quando o produto for utilizado em processo subsequente de industrialização ou posterior circulação de mercadorias.

Em síntese, embora o produto estivesse enquadrado em subitem da lista da LC 116/2003, em razão da industrialização ter ocorrido numa etapa intermediária da cadeia produtiva, a obrigação de dar (ICMS) a mercadoria se sobressai à obrigação de fazer (ISS).

Frise-se que em se tratando de industrialização por encomenda, quando o produto resultante da atividade é revertido para uso próprio do encomendante, o STF já entendeu que há a incidência do ISS, eis que o produto não irá fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização.

Pois bem. Em 22/05/2015, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do RE 882.461, o qual discute a incidência tributária na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo próprio contratante (item 14.05 da Lei Complementar nº 116/2003), em etapa intermediária do ciclo produtivo, isto é, em que o produto não será destinado ao consumidor final.

Nos termos da jurisprudência mencionada, o STF tem entendido pela incidência do ICMS na industrialização por encomenda realizada em etapa intermediária do ciclo produtivo. De modo que, provavelmente, a Suprema Corte decidirá pelo Imposto Estadual nos casos em que o material é fornecido pelo próprio encomendante.

Entendemos que o tema é de grande relevância, considerando que o ICMS, em razão de sua não-cumulatividade, afigura-se como instrumento de desoneração da cadeia produtiva. Assim, o julgamento RE 882.461 afetará diversos contribuintes, de modo que havendo processo judicial em andamento de contribuinte nesta situação, a discussão poderá ser sobrestada, até o julgamento definitivo pelo STF.

Colocamo-nos à disposição para prestar os devidos esclarecimentos técnicos.