O Recurso Extraordinário nº 574. 706 PR foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 15 de março de 2017. A Corte definiu o Tema nº 69 da Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.”

A Procuradoria na busca de ganhar tempo, opôs embargos de declaração, sob o argumento que o acórdão continha omissões e requereu a modulação dos efeitos da decisão.

A oposição dos embargos instaurou um clima de insegurança jurídica, pois a Procuradoria passou a sustentar que apenas determinadas modalidades de ICMS poderiam ser ressarcidas ao contribuinte – o ICMS efetivamente recolhido e não aquele constante nas notas fiscais de saída – e que isso só ficaria claro no julgamento dos embargos.

No dia 15/05/2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de Declaração da União, nos termos da certidão de julgamento abaixo reproduzida:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).

Restou consignado que inexistia qualquer omissão a ser sanada, visto que o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado nas notas fiscais. No entanto, os efeitos da decisão foram modulados, fixando-se a produção de seus efeitos após 15/03/2017 – data de julgamento de mérito do RE nº 574.706 – ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017.

Em que pese o julgamento dos Embargos Declaratórios, muitos contribuintes ficaram em dúvida se já poderiam deixar de recolher o PIS/COFINS sem a incidência do ICMS.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de forma antecipada – o acórdão ainda não foi publicado – emitiu o Parecer SEI nº 7698/2021ME e recomendou que a Receita Federal não constitua créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.

Pontuou ainda, que independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.

Com fundamento no Parecer citado, a Procuradoria tem apresentado manifestações nos processos tributários em trâmite que discutem a matéria e já tem renunciado a discussão, manifestando o de acordo para excluir o ICMS destacado, desde que observada a modulação de efeitos da decisão.

Enfim, o julgamento dos embargos de declaração e o Parecer da Procuradoria Geral neste ano de 2021, facilitou a vida de milhares de contribuintes que estavam à mercê do Fisco, principalmente neste período atual que vivemos, pois infelizmente o Governo não reduziu a carga tributária diante da Pandemia do COVID-19 e a redução da base do PIS/COFINS trouxe uma economia tributária significativa para muitos empresários.

Sheila Furlan, é advogada, sócia coordenadora do Ferreira e Santos Advogados, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e em Gestão Tributária pela Fundação Álvares Penteado – FECAP.